El tráfico marítimo de mercancías es, hoy en día, la columna vertebral del comercio internacional y de la globalización, conformando casi el 90% de las transacciones comerciales a nivel mundial. Sin embargo, es un gran desconocido, y aunque se tenga en cuenta como fuente de ingresos o como medio para alcanzar un fin, rara vez se ve como una fuente de innumerables peligros a los que se exponen los buques a diario.
En particular, una de las mayores amenazas para el transporte marítimo es el riesgo inherente al transporte de mercancías peligrosas, causa de muchos de los accidentes en grandes buques en la última década.
El régimen de carga peligrosa por vía marítima es una materia que muchas veces resulta obviada en los estudios de corte más jurídico – dejando, pues, el régimen más técnico para la gente de mar– y que, sin embargo, constituye un problema clave en el tráfico marítimo internacional, incluso el transporte multimodal en el caso de la carga contenerizada, con gran incidencia en otros campos del sector, incluyendo materias jurídicas, como seguros o transporte.
A lo largo del texto, trataremos de desarrollar cómo la Organización Marítima Internacional, espoleada por los enormes accidentes causados por mercancía peligrosa a bordo de buques portacontenedores, decidió publicar un Código para unificar las reglas relativas a esta carga en tráfico marítimo. Asimismo, se intentará dar respuesta a cómo las declaraciones erróneas o inexistentes de esta mercancía han dado lugar a algunos de los mayores siniestros de la historia, entre los que trataremos con especial énfasis el incendio del buque “Maersk Honam” en el 2018, por ser uno de los accidentes más mediáticos hasta la fecha.
Se trata de una materia amplia a la par que compleja, cuyos rasgos se pretenden desarrollar utilizando todas las fuentes que estén disponibles para el alumnado durante el período de estado de alarma declarado por la pandemia global del Covid-19. Así pues, por baja disponibilidad de manuales especializados en la materia, se recurre mayoritariamente a bases de datos, fuentes online y revistas, artículos o publicaciones del sector, pudiendo aprovechar las actualizaciones en la normativa que podrían quedar fuera del ámbito de manuales anteriores al 2019. También se utilizan todos los conocimientos, apuntes, documentos y reseñas proporcionadas por el claustro.
Las mercancías peligrosas (MMPP, o HAZMAT), también conocidas como mercancías IMO, han sido el foco de preocupación de los intervinientes en el tráfico marítimo y una de las primeras causas de accidentes en el sector logístico. Su transporte ha variado a través de los años, pero también ha aumentado el número y variedad de sustancias que suponen un riesgo para intereses públicos y privados.
Su incidencia en el transporte marítimo es indudable y, por ende, merecen un tratamiento jurídico-práctico que difiera del régimen general de mercancías inocuas, que no se someten a más riesgos que los clásicos de la navegación.
El concepto es extraordinariamente amplio, ya que hace referencia a esta carga para todos los medios de transporte, y no específicamente al marítimo. Así, existiendo varias definiciones aceptadas, se entiende a grosso modo que las mercancías peligrosas son “aquellas materias, sustancias u objetos que, por sus propiedades y características, representan un riesgo para la seguridad y la salud de las personas”.
También se incluyen en el concepto aquellas sustancias que supongan una amenaza para el medio ambiente o incluso el medio de transporte utilizado. Se presentan en diversos formatos: sólido, líquido, gaseoso, acervos, materia prima, producto manufacturado… Pero, aunque la forma pueda ser distinta, comparten un rasgo común, que no es otro que el peligro que su mala manipulación entraña para el transporte y todos sus participantes.
En puridad, y con base en este concepto, se entiende que son cualesquiera mercancías que impliquen un riesgo inherente a la materia, quedando fuera del concepto aquellos casos en que el riesgo es inherente al transporte. Además de esta característica general del “riesgo”, una mercancía será considerada HAZMAT si se prohíbe o limita su transporte por legislación y normativa específica para carga peligrosa.
En este sentido, por encima de los conceptos que pudieran dar enciclopedias, diccionarios o autores diversos, cabe incluir la definición legal que da la ONU en sus Recomendaciones – Libro Naranja – para el transporte de esta mercancía: “Toda sustancia o producto que durante su fabricación, manejo, transporte, almacenamiento o uso pueda generar o desprender vapores, humos, polvo, gases o fibras capaces de producir efectos infecciosos, irritantes, inflamables, explosivos, corrosivos, asfixiantes, tóxicos o de cualquier otra naturaleza peligrosa, en cantidades o concentraciones que tengan alguna probabilidad de lesionar la salud de las personas que entren en contacto con ellas o que pueden causar daños materiales en instalaciones o al medio ambiente”.
Dentro del ámbito puramente marítimo, el Convenio SOLAS entiende como “mercancía peligrosa” toda sustancia que se pueda encasillar como tal dentro del Código Internacional para Transporte Marítimo de Mercancías Peligrosas de la Organización Marítima Internacional, al que se hará referencia más adelante.
Durante años, numerosos textos internacionales, europeos y nacionales han tratado de regular el transporte y manipulación de esta clase de bienes, en los diferentes modos de transporte.
A este acervo normativo internacional se une la regulación nacional, conformada por los Reales Decretos que extienden la aplicación de las anteriores normas y las diferentes Directivas europeas al transporte interior en España. Entre otros:
Además, a este marco jurídico-legal añadimos también las propias normativas y/o reglamentos locales de cada puerto e, incluso, las normas internas (privadas) de cada naviera, que puede llegar a ofrecer un listado de mercancías prohibidas para embarcar en sus buques.
Todas estas normas se revisan cada dos años, para adaptarse a la entrada en vigor de las enmiendas estudiadas y decididas en ese periodo en el seno de los diferentes organismos internacionales generadores de normativa; sobre todo, para reflejar las actualizaciones bienales del Libro Naranja. Si bien se trata de normativas dispares, cabe destacar que todas ellas comparten aspectos comunes, en tanto pretenden crear un régimen uniforme para evitar un mal mayor, que es la pérdida de vidas, el daño ecológico y, en definitiva, los accidentes causados por este tipo de carga. Así, todas estas regulaciones comparten la misma clasificación, etiquetado, grupos de embalaje, etc., especialmente para el transporte multimodal.
Todas las regulaciones han de tener en cuenta que el transporte de mercancías IMO no puede ser regido por los principios genéricos del transporte, según el cual es crucial maximizar el beneficio y reducir costes. En este caso, debido al extraordinario riesgo que entraña la manipulación de este tipo de cargas, puede que incluso resulte oneroso realizar su transporte en muchas ocasiones, al tener que actuar según el riesgo.
Con respecto a la diferenciación entre diversas mercancías peligrosas, aspecto en el que no se está haciendo referencia a la clasificación y etiquetado de las mismas, sino a la escisión por su propia naturaleza, se distingue entre dos divisiones clásicas que, a su vez, determinarán el tipo de regulación que será de aplicación.
En primer lugar, la carga a granel o bulk cargo. Huelga señalar en este punto el enorme peligro que entraña el transportar por mar grandes cantidades de productos, sólidos o líquidos, como petróleo, químicos, gas licuado, grano o carbón (que son cargas que tienden a desplazarse dentro de las bodegas y desestabilizar el buque, efecto conocido como “cargo shifting”) o mineral. Con respecto a esta última carga, supone un peligro extraordinario, ya que aparte de desplazarse y/o desmoronarse, se añade el riesgo de licuefacción de la carga, esto es, su transformación de sólido a líquido o estado fluido, en el que los movimientos de la normal navegación del buque se transmiten a las bodegas, generando serios problemas de estabilidad en el buque.
Este tipo de carga peligrosa está regulada por el Código IMSBC (International Maritime Solid Bulk Cargoes Code), si bien, dentro de la carga a granel, también incluimos otros formatos no sólidos que irán acompañados de una regulación específica.
En segundo lugar, la carga contenerizada o en bultos (carga general). Se trata de mercancías que son estibadas sobre pallets de madera, en “big bags”, barriles o, más comúnmente, aquellas introducidas en contenedores estancos mediante el proceso conocido como “stuffing” y que no pueden ser observadas a simple vista, por lo que la declaración del cargador es vital para conocer el riesgo.
Un claro factor de riesgo a tener en cuenta es que los buques portacontenedores, propiciados por la promoción de las economías de escala – que abaratan los fletes cuanto mayor es el buque – no han parado de crecer en tamaño desde su introducción al negocio marítimo a finales de los años 50-60, habiendo un aumento exponencial en el número de pedidos de construcción a grandes astilleros.
Este gigantismo, potenciado por los aumentos en la demanda de transporte– sobre todo por la gran oferta asiática – ha aumentado su capacidad de carga, superando los 24.000 teus. Esto, unido al posible grupaje de los contenedores (LCL, en contraposición a FCL) para utilizar el espacio de manera eficiente, donde se puede realizar la arrumazón de mercancías de diversos cargadores que no se conocen entre sí, significa, en puridad, que cada vez hay más contenedores peligrosos atravesando aguas nacionales e internacionales, trasladando el riesgo allá donde se dirijan.
Incremento en el tráfico mundial de contenedores (1996-2018)
Es por ello que no resulta extraño ver noticias de grandes accidentes en medio del océano (e.g. ignición espontánea, detonaciones en bodega…) que, por desgracia, suelen cobrarse no solo la carga abordo o la integridad del buque, sino también las vidas de miembros de la tripulación. Así, por la extraordinaria peligrosidad que comporta este tipo de mercancía, a la carga en bultos se le aplica también una serie de reglas específicas: el Código IMDG (International Maritime Dangerous Goods Code).
Se estima que al menos el 50% de la carga que se transporta está clasificada como mercancía peligrosa, por lo que la OMI no podía ignorar el extraordinario riesgo y falta de regulación específica que implicaba el transporte marítimo de esta carga.
De esta forma, en 1965, la organización aprobó, para el transporte de carga unitizada, la primera versión del International Maritime Dangerous Goods Code, más conocido como Código IMDG. El Código nació bajo los auspicios de una comunidad internacional cada vez más exigente y pretende dar una serie de directrices para la adecuada manipulación, clasificación y, en definitiva, transporte de la carga que entraña peligrosidad.
La última actualización (IMDGC 39-1816), ha entrado en vigor – aunque era de aplicación voluntaria desde el 2019 – el 1 de enero del 2020. Si bien es cierto que el Código lleva existiendo durante más de cinco décadas y lleva siendo obligatorio desde 2004, las consecuencias de los malentendidos y las diferentes interpretaciones del mismo siguen afectando visiblemente a la cadena logística.
Aunque el IMDGC se ideó como una serie de reglas de actuación para los marinos, es cierto que en la práctica afecta a más participantes en el tráfico marítimo (e.g. cargadores, transportistas, gestores de almacén, estibadores) y la cadena de suministro en general.
La OMI creó de esta forma un código uniforme para el transporte de mercancías peligrosas por vía marítima, complementando las regulaciones de MARPOL y SOLAS acerca de materias como estiba, embalaje, documentación y etiquetado de mercancías peligrosas en bultos (packaged form), con especial referencia a la segregación e incompatibilidad de sustancias.
En sus inicios, el Código servía como conjunto de recomendaciones y, por tanto, no era legalmente vinculante. Sin embargo, desde la revisión de SOLAS en el 2004, gran parte del IMDGC se ha convertido en verdaderas normas jurídicas y, por tanto, de obligado cumplimiento, si bien algunos apartados permanecen como recomendaciones de forma expresa («deberían…», «podrán…»). La obligatoriedad, no obstante, se reduce a los Estados signatarios de SOLAS, si bien se recomienda su aplicación universal. Aunque no siempre haya sido obligatorio, el Código IMDG siempre ha sido aceptado por la generalidad de la comunidad internacional como verdadera lex artis.
El Código, basándose en el riesgo y la naturaleza de la carga, coloca cada sustancia o artículo en una de las nueve clases y subclases disponibles. Cada clase tiene su propia etiqueta en forma de diamante, que constará de un color (o varios, según la carga) y un icono representativo del tipo de sustancia, en aras a reconocer el peligro de la mercancía de la forma más sencilla y rápida posible.
Asimismo, un mismo paquete o contenedor podrá tener más de una etiqueta, representando riesgos primarios y secundarios o subsidiarios, cuando una misma sustancia sea capaz de representar distintos peligros con diferentes efectos para el transporte, colocándose ambas etiquetas juntas y visibles.
Si una mercancía, artículo o sustancia puede ser encasillada dentro de cualquiera de estas clases (vid. Tabla 1), automáticamente se convierte en “mercancía peligrosa” a efectos de transporte, y ello determinará que su tratamiento sea más exigente.
Clasificación de MMPP
Además de las etiquetas que se extraen del Código de mercancías IMO, éstas deben contar también con un rótulo (IMDG placard) que contenga un número de Naciones Unidas (UN Number), y el nombre técnico, no comercial, del producto, i.e. Proper Shipping Name (PSN), así como cualesquiera otras marcas que fuesen necesarias para la correcta manipulación de la carga.
Marcas adicionales de riesgo de contaminación, baterías de litio y orientación de sentido en la estiba
También es necesario que, aparte de los bultos individuales, el propio contenedor tenga una etiqueta – de mayor tamaño – por los cuatro costados, además de la matrícula y cualesquiera otros datos que le correspondiesen.
Otro punto clave para la OMI fue establecer lo que el IMDGC denomina “good operational practice” y que se expresa en varios puntos. La estiba de mercancías peligrosas, regulada por el Código CTU, es causa de múltiples accidentes. A tal efecto, el CINS publicó en 2019 las “Consideraciones de Seguridad para Operadores de Buques Relativas a la Estiba de Mercancías Peligrosas en Portacontenedores” que, aunque carece de obligatoriedad, es altamente recomendable para la preparación del plan de estiba. El IMDGC también distingue entre cinco categorías: A, B, E (estiba en bodega o en cubierta) y C, D (solo en cubierta), si bien es cierto que la Clase 1 tiene sus propias categorías de estiba (01-05).
La segregación,es decir, la separación de cargas o contenedores que pudieran ser incompatibles entre sí, se expresa mediante expresiones desde “a distancia de” (separación mínima de 3 metros) hasta “separado longitudinalmente por todo un compartimento intermedio o toda una bodega intermedia de” (máxima, 24 metros).
Todo esto deja entrever que la ubicación del contenedor dentro del buque es vital para su seguridad. En este sentido, una mala declaración o clasificación de la mercancía puede conllevar, con mucha probabilidad, una inadecuada estiba y segregación del contenedor. Por ejemplo, si una carga de artículos pirotécnicos (Clase 1, UN 0333-0337) es incorrectamente declarada, como ocurrió en el siniestro del “Hyundai Fortune”, puede provocar una explosión por una estiba deficiente, que desencadene un fuego y dañe el buque y todos los intereses a bordo.
Por otro lado,entendemos por embalaje cualquier método o procedimiento que sirva para proteger la carga de cualquier daño, cambio de temperatura, olor, humo, mojadura o cualesquiera otras circunstancias, mediante la utilización de envases, cajas, contenedores, fardos, pallets, etc.
Anteriormente ha quedado apuntado que la clasificación se refería a la propia naturaleza de la mercancía, y no tanto a la peligrosidad del transporte. Para hacer referencia al riesgo en el transporte, el IMDGC prevé unas reglas sobre embalaje de MMPP, concretamente su división en 3 “packing group” (I, II, III), de mayor a menor peligrosidad. Estos grupos existen para determinar las pruebas de homologación que deberán superar los envases y embalajes de este tipo de carga. Asimismo, determinan la segregación y posición de la carga a bordo (IMDG 5.4.1.4).
El Código no se limita a establecer unas marcas y un listado de mercancías peligrosas, sino que intenta regular todo el proceso de embarque, transporte y manipulación de las mismas, estableciendo una serie de documentos administrativos que deben ser presentados, de acuerdo con el IMDG:
“El consignador que presente mercancías peligrosas para su transporte deberá facilitar al transportista la información relativa a dichas mercancías peligrosas, incluida toda la información y documentación adicionales que se especifican en el presente Código”.
De ello se desprende que el responsable de indicar si una mercancía es peligrosa o no debe ser o bien el cargador, o bien la autoridad competente. Es importante recordar que la documentación siempre tendrá que hacer referencia al nombre técnico (PSN, clase, packing group y número ONU) de la mercancía. Asimismo, el buque deberá disponer de un manifiesto y/o un plan de estiba detallado, donde se especifique la localización y naturaleza de la MMPP embarcada.
Se exponen las exigencias documentarias básicas de la sociedad A.P. Möller-Maersk y los requisitos del IMDGC:
Asimismo, y con referencia al frecuentemente olvidado factor humano en la navegación, el transporte de MMPP requiere que, quien lo realice, cuente con una certificación profesional adecuada y cualificada, expedida en su país por la autoridad competente. El vehículo también deberá contar con un permiso especial.
La obligación de declarar el riesgo que entraña el transporte de carga peligrosa, conocida como “duty of disclosure”, es un tema clave en la industria marítima, que no solo incide en las estadísticas sobre siniestralidad de buques, sino también en la elaboración de leyes y reglamentos, públicos y privados.
Una vez la mercancía se encuentra dentro de un contenedor sellado, no se puede observar a primera vista qué es lo que alberga su interior. Es por ello que los fletadores-cargadores pueden aprovechar esta circunstancia para declarar la mercancía como inocua, de forma que se llegue a estibar en zonas remotas del buque y, consecuentemente, obstaculice eventuales operaciones de extinción de incendios.
En el transporte marítimo se estima que se produce un incendio aproximadamente cada 60 días, de los cuales al menos uno de cada cuatro casos es debido a una mala declaración de mercancías IMO. Más aún, cabe señalar que el mal obrar de los cargadores no se debe solo a las insuficientes o falsas declaraciones de la mercancía, pues de acuerdo con el TT Club aproximadamente el 66% de los daños a la mercancía durante el transporte, incluyendo la correctamente declarada, se deben a errores de embalaje y etiquetado. En otras ocasiones, la declaración no afecta a la naturaleza de la mercancía, sino al peso bruto de los contenedores (VGM), cuyos errores causan numerosos accidentes por inestabilidad, con el consecuente aplastamiento o rotura de carga.
El TT Club es una aseguradora líder, de configuración mutualista, especializada en el sector logístico y del transporte, concretamente en la cobertura door-to-door como expresa su nombre (TT corresponde a “Through Transport”). Actualmente, se estima que asegura el 80% de los contenedores a nivel mundial.
En suma, los incendios a bordo de portacontenedores son la tercera causa más habitual de pérdidas totales, a lo que se unen cantidades por lucro cesante, salvamento o avería gruesa, que pueden ascender hasta 1 billón de dólares. La cifra es más alarmante aún si se tiene en cuenta que los incendios que se reflejan en los diversos estudios son solo aquellos de gran tamaño, si bien se estima que se producen incendios menores semanalmente, que son extinguidos con ayuda del equipo a bordo, sin más complicación.
Incendios significativos de portacontenedores, con origen en la propia carga
El número de razones por las que un cargador puede declarar su mercancía de manera insuficiente, u omitir hacerlo, son múltiples. Lo más lógico sería un trasfondo económico, como es la evitación de mayores primas en el seguro, fraude de aduanas, poder transportar cantidad sin limitación o el simple hecho de que la mercancía peligrosa conlleva recargos sobre el flete (IMO surcharge), la expedición de numerosos certificados y una gestión mucho más tediosa que una mercancía inocua. De esta forma, al evitar gastos, el fletador no tendría que repercutirlos en el precio final de venta al destinatario, ofreciendo un producto más competitivo.
Sin embargo, no parece que este modus operandi siempre sea rentable, ya que las inspecciones cada vez son más detalladas y, de identificarse el origen, el culpable tendrá que responder por los grandes costes (e.g. acceso a puerto de refugio, tasas, extinción, reparación…), a lo que se sumaría, además, el daño a mercancía que ni siquiera se hubiera visto afectada por el fuego, como la dañada por humo o inundación de las bodegas, algo que normalmente conlleva la declaración de avería gruesa.
En ocasiones esto es un accidente, pero otras veces se realiza con consciencia de su peligro para defraudar a las navieras o las aseguradoras. Por tanto, el riesgo al que se ven expuestos estos grandes box-ships a cuenta de declaraciones inexactas no es baladí, sino uno de los mayores problemas y preocupaciones de la industria. La Dangerous Goods Declaration (en lo sucesivo, DGD) es quizá el documento con más trascendencia, no solo económica, sino también jurídica (frustración de contratos de transporte, pólizas de seguro, daños personales, avería gruesa…) y técnica.
En el apartado relativo al Código IMDG ha sido expuesto que el cargador, en ejercicio de la debida diligencia que le compete al transportar MMPP, ha de proporcionar un embalaje, arrumazón, trincaje, ensolerado y estiba adecuados con la propia naturaleza de la carga y con las propias prescripciones del Código, a fin de conseguir el feliz arribo de las mercancías hasta el puerto de destino.
Sin embargo, las declaraciones incorrectas o inexistentes impiden que la mercancía pueda ser correctamente clasificada, etiquetada, marcada o asegurada, alterando todo el plan de estiba y localizando cada contenedor en zonas del buque que, de saberse la auténtica naturaleza de su contenido, no se habrían considerado para mercancía peligrosa. También, como ha quedado apuntado, muchos accidentes se deben a la negligencia a la hora de proporcionar embalaje adecuado para este tipo de cargas, algo que corresponde legalmente también al cargador.
De esta forma, ninguna de las disposiciones sobre estiba y segregación de los contenedores que contengan mercancía IMO surtirán efecto si el cargador actúa despreciando la normativa vigente, llegando a producir explosiones e incendios cuyos efectos, en ocasiones, tardan meses en cesar.
En el aspecto jurídico,cuando hablamos de contrato de transporte marítimo, nos estamos refiriendo al contrato de fletamento, regulado expresamente en nuestra LNM (Capítulo II, Título IV). El artículo 203 define el contrato de fletamento de la siguiente forma: “por el contrato de transporte marítimo de mercancías, también denominado fletamento, se obliga el porteador, a cambio del pago de un flete, a transportar por mar mercancías y entregarlas al destinatario en el puerto o lugar de destino”. Concretamente, siempre que se haga referencia a “transporte” será con relación al contrato de fletamento de mercancías determinadas en régimen de conocimiento de embarque (art. 205 en relación con el art. 207 LNM) por tratarse del tipo de fletamento más vinculado a la carga contenerizada.
Este contrato se documenta, como su nombre indica, en el conocimiento de embarque o B/L (normalmente), o en una carta de porte marítimo. El B/L no solo señala los datos sobre el transporte, sino que también acredita el recibimiento de la carga a bordo y contiene verdaderas condiciones generales de contratación impuestas por las navieras. En el mismo documento debería constar la existencia de mercancía IMO en el embarque, con el objeto de informar al porteador y a la dotación, y será vital a la hora de determinar responsabilidades. Proporciona datos al detalle sobre las partes, bultos o unidades, puerto de origen (PoL), de destino (PoD), etc.
Además, la propia peligrosidad de la carga – cuando se declara – deberá ser tenida en cuenta, en primer lugar, para determinar si se va a cerrar o no el contrato, unido a la cotización solicitada cuyas variaciones en precio dependerán, en muchas ocasiones, del Incoterms elegido.
El sector transporte se distingue de otros por la regulación propia, distinta y especial a la que se somete cada modalidad, algo que supone un gran reto para las empresas, si bien todas las normativas mantienen criterios comunes a la hora de determinar los elementos de la prestación del contrato de transporte. El contrato de transporte marítimo, en especial, se caracteriza por estar teñido de aspectos eminentemente internacionales, por lo que cabe hacer ciertas precisiones con respecto a su regulación:
Es especialmente llamativo que, incluso a nivel estatal, pueda ser aplicable – conforme a las normas de Derecho Internacional Privado – una normativa supranacional como son las RHV, pero el legislador creó la LNM, y así lo hizo constar en su Preámbulo, con una intención de configurar un nuevo texto de corte internacional y unificador del derecho marítimo existente en nuestro país, evitando que pudieran surgir controversias en la práctica entre la normativa nacional e internacional.
No obstante, ya en el 2009 se creó una normativa más actualizada en esta materia. Nos estamos refiriendo a las Reglas de Rotterdam (en lo sucesivo, RR). A estas Reglas se refiere la Disposición Final Primera de nuestra Ley, un precepto que muestra su intención de recibir esta nueva normativa a través de modificaciones de la LNM y la derogación de las RHV en nuestro ordenamiento.
Aunque las RR han sido positivamente recibidas, aún no han entrado en vigor por falta de ratificaciones, pero por la alta previsibilidad de su entrada en vigor, se harán breves referencias al mencionado texto legal, dando preferencia a la normativa vigente. También existen las llamadas Reglas de Hamburgo, pero éstas no son de aplicación en España, al no haber sido ratificadas.
Habiendo explicado el régimen general del contrato de transporte, cabe señalar algunas especificidades en cuanto al transporte de mercancía peligrosa, que agrava la exigibilidad de la logística en todas las fases. Anteriormente era expuesta la importancia del conocimiento de embarque para identificar varios datos, incluyendo las partes intervinientes en el contrato, a las que asigna un abanico derechos y obligaciones.
En primer lugar, el porteador (arts. 211-228 LNM, art. III RHV) tiene la obligación genérica de custodiar la carga y realizar el viaje de manera diligente, por la ruta pactada (“en derechura”) y sin dilaciones injustificadas. Sin embargo, en el régimen de mercancías IMO se añaden otras facciones al mismo, facilitadas por la redacción de las RHV. Así, en virtud de los datos ofrecidos por el expedidor, el porteador deberá cargar la mercancía especificada a bordo, respetando el contenido del IMDG con respecto a la segregación y colocación en el buque.
A esto se añade la necesidad de aceptación expresa del fletador en caso de estibarla sobre cubierta, ex art. 219 LNM, de forma que, si se estibase sobre cubierta sin conformidad, el transportista habría incurrido en violación de una condición esencial del contrato, no pudiendo exonerarse ni limitar su responsabilidad. Debe, además, notificar dónde ha sido estibada la carga peligrosa finalmente y velar por aspectos como el mantenimiento de las condiciones de temperatura o humedad dentro de las bodegas.
También se exige que la tripulación esté correctamente formada, y que el buque se encuentre en pleno estado de navegabilidad (seaworthiness y cargoworthiness). Asimismo, el porteador debe asumir responsabilidad por daños, retrasos o pérdidas a la mercancía por faltar a la diligencia de un transportista profesional.
No obstante, al porteador también se le conceden ciertas facultades para proteger el vehículo, el contrato subyacente, posibles responsabilidades o su propia liquidez. En particular, las RHV le permiten incluir reservas en el B/L cuando el porteador – o quien emite el documento en su nombre – tenga motivos fundados o razonables para sospechar que lo declarado en el conocimiento de embarque adolece de inexactitudes, o cuando el contenedor no pueda ser inspeccionado.
En este sentido, se puede introducir la cláusula “Said to Contain”, para indicar que el capitán ha recibido un contenedor cuyo contenido ignora y no puede comprobar, basándose en lo que el cargador le hubiera comunicado (que podrá, o no, ser verídico). Además, puede negarse a embarcar esta mercancía, transformarla, destruirla (art. 232 LNM) o pedir la inspección de algún contenedor sospechoso para comprobar que su contenido se corresponde con lo declarado.
En cuanto al destinatario o consignee de las mercancías, las RHV hacen una sucinta referencia a él en su art. 19, párrafo 4, cuando establece que deberá cooperar con el porteador para inspeccionar y comprobar la carga en el puerto de descarga. Las RR dan un paso más y establecen que queda obligado a aceptar la carga en destino y, en su caso, identificarse o entregar el pertinente documento (arts. 43-46).
En último lugar, el cargador-fletador (arts. 229-238 LNM), figura quizá más polémica en este ámbito. Como ha sido apuntado, y de acuerdo con las Reglas de la Haya-Visby, el cargador está obligado a marcar, etiquetar, clasificar o indicar, de cualquiera de las maneras indicadas en apartados anteriores, la peligrosidad de la mercancía de manera explícita, informando al porteador – contractual y/o efectivo, en su caso – de dicha peligrosidad y haciendo constar dicha circunstancia en el conocimiento de embarque (art. 248.1.3º LNM).
Es necesario apuntar que el cargador no está constreñido a transportar únicamente bienes que no supongan ningún peligro, en tanto toda carga, en mayor o menor medida, acarrea un riesgo. Sin embargo, tampoco tiene libertad absoluta para embarcar cualquier mercancía, ya que la naturaleza de la carga puede encontrar limitaciones en la ley interna, el contrato de fletamento o las condiciones de la naviera.
Esto se debe a que, por la alta siniestralidad de los buques portacontenedores y la frecuencia de los incendios a bordo, numerosas compañías han optado por rechazar el embarque de ciertas mercancías con más riesgo, como el hipoclorito de calcio.
Esta sustancia es de remarcable peligrosidad, ya que puede combustionar espontáneamente si no se estiba como una carga peligrosa, con sus requerimientos específicos – i.e. sobre cubierta, alejado de fuentes de luz o calor como el sol o los tanques de combustible, ya que produce reacciones exotérmicas a partir de los 30ºC que liberan gas de cloro, tóxico para las personas, y oxígeno, que podría alimentar un fuego –. Es por ello que comúnmente queda excluido de la lista de embarques permitidos por las navieras, por lo que en numerosas ocasiones los fletadores lo han etiquetado como otras sustancias no prohibidas, como sal clorada o cloruro de calcio, para que pudiera ser cargado y realizar el viaje sin mayor problema.
En caso de prohibir el embarque de una mercancía, el fletador-cargador no podrá, como parece lógico, cargarla bajo ningún concepto, so pena de afrontar duras penalizaciones por parte de la compañía o la terminal. De esta forma, normalmente compete al cargador hacer una petición al porteador o línea marítima (shipping request) para que ésta, evaluando el riesgo, pueda decidir si permite embarcar la carga peligrosa o no.
No obstante, esta tendencia de las navieras a huir del riesgo tiene un doble filo. Por un lado, las alivia del riesgo y minimiza muchos embarques de cargas peligrosas, al establecer una prohibición expresa y pública. Por el otro, no es infrecuente que los cargadores se aprovechen de la picaresca que implica el embarcar contenedores sellados, cuyo interior no se comprueba a simple vista, por lo que en múltiples ocasiones optan por declarar la mercancía de manera incompleta o, simplemente, no declararla.
Nuestra LNM hace referencia al régimen especial de transporte de mercancía IMO, enfatizando las responsabilidades del cargador, en su artículo 232 [arts. III (5) y IV (6) RHV], que establece un verdadero sistema de responsabilidad entre fletador y porteador bajo el título de “Embarque de mercancías peligrosas”:
Quizá en lo único en que difiere el common law con nuestra Ley en este punto es que, bajo ley inglesa, el fletador no tiene por qué declarar la naturaleza peligrosa de la mercancía si el porteador debía razonablemente conocerla. Según el art. 32 de las Reglas de Rotterdam: “el cargador deberá informar oportunamente al porteador de la naturaleza o las características peligrosas de las mercancías, antes de que sean entregadas al porteador o a una parte ejecutante. De no hacerlo así (…) el cargador será responsable frente al porteador de la pérdida o el daño que resulte de dicho incumplimiento de su obligación de informar. El cargador deberá marcar o etiquetar las mercancías peligrosas (…)”.
Este artículo se relaciona con el inmediatamente anterior, el art. 231, sobre “Embarque clandestino”. Concretamente, el apartado 2º indica que, si el fletador embarcase mercancías sin notificarlo al porteador, responderá de todo daño y perjuicio causado. En este sentido, la mercancía peligrosa que no hubiera sido declarada, no devengará siquiera flete, al no constar en el conocimiento de embarque ni corresponderse con la mercancía que efectivamente se hubiera incluido en él. Por tanto, el porteador habría dejado de percibir la parte del flete correspondiente a esa MMPP embarcada de forma clandestina. En este sentido, el fletador no puede embarcar una mercancía distinta a la declarada, pero de hacerlo, en caso de que se descubra tal situación, su mercancía no solo podrá ser descargada, destruida o desactivada, sino que además le será reclamado el flete (sobre vacío, si es desembarcada, o el que hubiera correspondido, si desea seguir con el transporte).
Continúa la LNM añadiendo en el artículo 260 (“Garantía legal del cargador”) que el porteador, en caso de sufrir daños y perjuicios por la mala o inexacta declaración de la mercancía, tendrá acción contra el cargador, que se interpreta que prescribirá en un año, como toda acción nacida de un contrato de fletamento (art. 286 LNM). Cualesquiera pactos entre fletador y porteador mediante los cuales el primero (en caso de declarar una MMPP con reticencias o inexactitudes) indemnice al segundo por daños, serán admitidos, pero no vincularán a terceros de buena fe.
La declaración de MMPP es vital en todas las normativas, incluyendo las RR, que inciden en el régimen de responsabilidad del cargador (arts. 27-30) en términos análogos a nuestra LNM y las RHV. En particular, el artículo 32 RR establece un régimen especial para MMPP. El derecho inglés, por su parte, también establece que los cargadores – y fletadores, aun cuando no coincidan estas figuras – deben obtener el consentimiento del porteador, aspecto que hace que se origine en detrimento del fletador una obligación de responder por los perjuicios que pudiera ocasionar. Es por ello que varias navieras como OOCL o Hapag-Lloyd han comenzado a imponer desde el año pasado elevadas multas (de 15.000 a 35.000 dólares por teu), además de establecer una serie de términos para el transporte en el reverso de sus conocimientos de embarque. A modo de ejemplo, las condiciones tipo insertadas en los B/L de Maersk (régimen contractual), se refieren a estas incidencias:
Quizá la póliza más utilizada en línea regular es la Baltime 1939, la cual establece en su cláusula 2 (“Trade”), que el buque deberá ser empleado para el transporte de mercancías legales, dando un listado de MMPP que no podrán ser embarcadas.
Así pues, no es extraño encontrar cláusulas en las pólizas de fletamento o conocimientos de embarque donde el simple hecho de embarcar carga peligrosa dé lugar a indemnización a favor del porteador
En conclusión, en caso de correcta declaración (y empaquetado, envasado, documentación, etc.) de la carga IMO, cualquier daño o pérdida de la carga, o siniestro acaecido mientras la mercancía se encontraba bajo su custodia, será responsabilidad del porteador, sin perjuicio del beneficio que éste tuviere de limitar su responsabilidad conforme a las RHV (art. VIII). En particular, el art. IV (2.b) RHV establece la exoneración del porteador en caso de incendio, salvo que hubiese sido causado por su culpa, aspecto que no se daría en caso de incendio o explosión causados por una declaración inexistente o insuficiente de MMPP, si bien las RR eliminan las clásicas exoneraciones por incendio y por culpa náutica, aumentando la posibilidad de recobro de las aseguradoras.
Así todo, aunque el porteador asume responsabilidades, parece impensable que pudiera atribuírsele responsabilidad por mala manipulación cuando ésta haya sido provocada por la declaración errónea o inexistente de la mercancía, pues la falta de datos habría impedido al porteador adoptar las medidas contenidas en el IMDGC.
Por tanto, si, por la contra, el cargador llega a incluir esa mercancía peligrosa ilícitamente o con errores en el manifiesto del buque, será él quien responda de los daños ocasionados por embarcar mercancía IMO sin conocimiento del porteador, al no haberle permitido evaluar el riesgo para aceptar, o no, la carga a bordo. Aunque parece que en derecho inglés el incumplimiento de las cláusulas sobre tráfico de MMPP daría siempre lugar a la rescisión y/o indemnización del cargador, parece que el derecho español simplemente permite reclamar daños y perjuicios, si bien la diferencia será normalmente marcada por el momento en el espacio y el tiempo en que se detecte la declaración falsa o inexacta de la mercancía.
Así, si la naviera llega a conocimiento de la existencia de MMPP ilícita antes de emprender el viaje, ésta podría rescindir el contrato por incumplimiento de una de sus obligaciones esenciales, además de poder cobrar el flete que no se hubiera satisfecho y, en su caso, penalizar al cargador. Sin embargo, si se descubriese una vez iniciado el viaje, se produciría una frustración en la ejecución del contrato, pudiendo cobrar el flete proporcionalmente, hasta donde se hubiera transportado la carga. Finalmente, si se conociese llegado el buque a puerto de destino, en tanto el contrato se habría consumado, solo cabría pedir la indemnización a la que hace referencia el art. 232 LNM, sin perjuicio de las posibles vías penales y/o civiles, dependiendo de la jurisdicción nacional competente.
No obstante, teniendo en cuenta la opacidad de las cadenas contractuales, tanto el porteador como su aseguradora tienen escasa probabilidad de salir victoriosos de estas reclamaciones, ya que múltiples cargadores no tienen suscrito ningún tipo de seguro o se esconden tras “brass plate companies”, quedando indefensos ante estas malas praxis.
El artículo 1 de la Ley de contrato de seguro lo define como “aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas”. Este concepto se extrapola al seguro marítimo, en tanto sus caracteres básicos son equivalentes, aunque éste último tenga ciertas especialidades.
En todos estos contratos, el tomador del seguro viene obligado legalmente a declarar, antes de concluir el contrato, todas las circunstancias por él conocidas que pudieran incidir en la valoración del riesgo, en aras a permitir a la entidad aseguradora la posibilidad de admitir o no el contrato, ya que múltiples entidades excluyen el aseguramiento de todas o ciertas cargas peligrosas.
Estas obligaciones se agravan si tenemos en cuenta que el seguro marítimo, en general, es un contrato calificado como “de grandes riesgos” y “de especial buena fe” (uberrima fides, utmost good faith). Por ello, es especialmente polémico cómo la declaración del riesgo por el tomador afecta al seguro de esta mercancía peligrosa. Como ocurre en cualquier otro contrato, el de seguro marítimo encuentra su regulación en diversas normativas, mencionadas en páginas precedentes. Las fuentes legales españolas se configuran a modo de “cascada”, donde la insuficiencia de la anterior da derecho a la siguiente a entrar a regular cada situación concreta.
Así, en aplicación de la naturaleza dispositiva de la LNM, consagrada en su artículo 407, el contrato de seguro marítimo encuentra su regulación, en primera instancia, en aquello libremente convenido entre asegurado y asegurador (principio de libertad de pactos), salvo cuando la Ley exprese lo contrario. En defecto de pactos, se aplicarán las disposiciones relativas al seguro marítimo de la LNM (Título VIII), concretamente el de mercancías (Capítulo III, Sección 2ª). Cuando no fuera aplicable la LNM, regirá, de manera subsidiaria, la LCS. A falta de ésta última, serán de aplicación otras fuentes complementarias, la costumbre o el Derecho Común.
No obstante, aunque exista todo un acervo de textos legales aplicables a este contrato, lo cierto es que en la práctica resultan ampliamente aceptadas las importantísimas condiciones del Instituto de Aseguradores de Londres (para mercancía Institute Cargo Clauses, aunque existen distintos condicionados según tipo de carga y transporte), introducidas por las partes del contrato de forma voluntaria para perfilarlo según sus necesidades.
Estas condiciones prescriben que, en caso de introducirse en el contrato, éste se regirá exclusivamente por la ley inglesa. No obstante, no es infrecuente encontrar en las pólizas de seguro de compañías de primer nivel en España una precisión o modificación que deje sin efecto la mencionada cláusula; esto es, lo usual es que, aunque se pacten condiciones inglesas por vía contractual, se aplique la ley española, aspecto que refleja la jurisprudencia del TS.
Varios autores coinciden en que siempre que las partes del contrato sean españolas, el interés sea español o el contrato se concluya y ejecute en España, al no existir elemento inglés (art. 10.5 CC) se aplicará la normativa vigente en España; y no por capricho de los jueces españoles, sino por lo que resulta de la aplicación del Derecho Internacional Privado, aunque el derecho inglés pudiera resultar más idóneo para la interpretación de las cláusulas del Instituto de Londres (IUA), al haber sido redactadas bajo su perspectiva y no bajo la del derecho español.
Sabiendo, en definitiva, cuál es la Ley aplicable, es cuanto menos llamativo que la LNM no proporcione definición alguna de lo que es “incendio” a efectos de seguro, máxime teniendo en cuenta la enorme importancia del término en la realidad del sector de los portacontenedores. En este caso, la Ley parece remitir a la normativa general de seguros, como hace en otras ocasiones, e.g. al dar una definición de lo que es, precisamente, el contrato de seguro, o las partes que lo conforman.
Por ello, se acude a la LCS, cuyo artículo 45 regula el seguro de incendios, afirmando que “se considera incendio la combustión y el abrasamiento con llama, capaz de propagarse, de un objeto u objetos que no estaban destinados a ser quemados en el lugar y momento en que se produce”.
Esta cuestión no es baladí, pues un incendio o explosión a bordo de buques de gran tamaño puede dar lugar a pérdidas millonarias que quizá una aseguradora no siempre podrá asumir, al menos sin acudir al reaseguro, por lo que una correcta DGD permite evaluar el grado de peligrosidad de la mercancía y decidir si se cubre o no, además de poder moderar las condiciones de onerosidad de la prima a abonar.
Se estima que las pérdidas anuales de la industria aseguradora por daños causados por mercancía IMO asciende aproximadamente a medio billón de dólares, por lo que es una de sus mayores preocupaciones
Es por ello que la declaración de carga peligrosa tiene una importancia clave en los contratos de seguro, afectándole desde principio a fin (desde la misma fase de negociaciones hasta que procede, o no, el abono de la indemnización), y con relevancia, a su vez, en otros intereses involucrados y superpuestos en la aventura marítima, que resultarán dañados por un embarque del que no hubieran sido informados correctamente por el mal obrar de quien lo debía haber declarado con la máxima diligencia.
Así, las situaciones culpables de la producción de un accidente donde hubiera mercancía peligrosa involucrada se pueden agrupar en dos casos: la no declaración o la declaración inexacta por error del cargador.
La violación deliberada de la obligación de declarar las mercancías peligrosas: la ilicitud del embarque, o non-declaration,engloba las situaciones en que el cargador incumple por completo las prescripciones del Código IMDG, al no efectuar la declaración de la carga. Es decir, aquellos casos en que se embarca una mercancía inocua, o que así consta en el B/L, y en cuyo contenedor se incluye mercancía que ni se ha declarado en puerto, ni al porteador, ni al asegurador (si es que lo hay).
La mercancía peligrosa que no se declara, no está asegurada ni, por tanto, se puede obtener una indemnización por su pérdida ya que a efectos del transporte y del seguro no consta su existencia a bordo.
Esta falta de declaración, especialmente cuando es deliberada (excluyendo, pues, omisiones por error, vid. Figura 4), representa un peligro desconocido para todos aquellos que dependen de la declaración del cargador.
Esquema causa-efecto de la omisión de declaración de MMPP
El problema tiene una vertiente jurídico-práctica interesante: ¿cómo responderá un cargador por una mercancía embarcada de manera ilícita, sin disponer de seguro alguno? Se trata de una circunstancia discutible y que, de hecho, aún no ha encontrado respuesta en la práctica, sino que es uno de los mayores retos de la industria.
La omisión de la declaración es una figura difusa, de la que constan muy pocos datos, y que se suele superponer con las declaraciones erróneas (misdeclarations). Asimismo, señalan algunos autores que no todos los descubrimientos de MMPP sin declarar llegan a ser reportados a las autoridades, sino que normalmente basta con una subsanación in situ, que no tiene más trascendencia. Más aún, la falta de personal de inspección y la poca asiduidad con que se suelen verificar contenedores en aduanas (un 2%), solo agrava esta situación y desvirtúa la aplicación de penalizaciones por las navieras.
La verdadera responsabilidad frente a terceros (i.e. otros cargadores, armador, terminal portuaria, autoridades, etc.) nace en el momento en que, habiendo conseguido embarcar la mercancía IMO e iniciar el transporte sin conocimiento del porteador ni la dotación, se manifiesta algún efecto tóxico, peligroso o nocivo. De hecho, la mayoría de accidentes se producen en tránsito, ya que la carga se ve expuesta a cambios de temperatura, humedad o movimientos bruscos.
Accidentes mediáticos de portacontenedores (1998-2007)
Aunque en ocasiones la no declaración se deba al puro desconocimiento del cargador o el encargado del embalaje/consolidación, sus efectos jurídicos no parece que sean asimilables a los de un mero error, en tanto las figuras del dolo y la culpa o negligencia, aunque cuenten con la dificultad probatoria característica de las actitudes subjetivas, han venido diferenciándose en cuanto a su base por la más arraigada normativa civilista y penalista.
Además, todos los Estados, por mandato de la OMI, están obligados a llevar a cabo las pertinentes investigaciones para llegar a la raíz de cada accidente, reportando los detalles a las Autoridades competentes (e.g. EMSA). Por ello parece, a priori, que, si de los resultados de la inspección se pudiera individualizar la causa del accidente como HAZMAT sin declarar, la responsabilidad recaería por completo e individualmente sobre el cargador culpable.
No obstante, los contenedores son una vía para embarcar productos diferentes y ahorrar espacio y dinero en el transporte multimodal, por lo que la no declaración no tiene por qué hacer referencia a todo el interior del contenedor. Aunque cabe el error del cargador, en múltiples ocasiones se hará con intención de embarcar un producto peligroso dentro de un contenedor repleto de otras mercancías, de forma análoga al transporte de contrabando.
En estos casos, presumiendo que el resto de mercancía en el mismo contenedor sí estaría asegurada, el cargador podría tener ánimo de aprovecharse de la indemnización eventual en caso de accidente, al haber notificado a la asegurada que su mercancía se correspondía con lo declarado. El tomador del seguro no solo incumpliría de forma dolosa su obligación de declarar el riesgo, que comprende el decir exactamente qué declara, cuánto y lo que sabe sobre ello, sino que estaría desestimando todas las prescripciones del IMDGC.
En este sentido, para el embarque de MMPP, es fundamental el consentimiento expreso del asegurador, ya que en una primera instancia están excluidos de la cobertura los riesgos extraordinarios sobre el interés asegurado, y quedando terminantemente prohibido realizar actividades ilícitas (esto es, no consentidas) bajo el amparo de un seguro marítimo. Esta legalidad es casi inherente a la práctica del transporte por mar, ya que suele estar señalada, en sentido positivo o negativo, en todos los contratos suscritos sobre el buque o partes de éste. Así, cabe apuntar la existencia de la llamada “implied warranty of legality”. Por interpretación de la ley (art. 41 MIA) y jurisprudencia inglesa, así como reglas de los P&I en el seguro de mercancía es conditio sine qua non que la aventura marítima sea legal, en sentido amplio.
En este caso, Euro-Diam, empresa inglesa, exportó una carga de diamantes a Alemania, donde fueron robados en almacén, solicitando indemnización del seguro. Para evadir impuestos en Alemania, Euro-Diam emitió una factura comercial por un valor muy inferior al de su mercancía, a petición de un intermediario, por lo que la aseguradora alegó ilegalidad en la raíz del contrato (“ex turpi causa”). Euro-Diam había asegurado el valor real de la mercancía y pagado la prima justa, por lo que se entendió que la factura comercial no le reportaba beneficio a efectos de seguro. Según el Tribunal de Apelación, “el nexo entre la factura falseada y el seguro era demasiado remoto como para proceder a la aplicación de la ‘ex turpi causa’, en virtud de la cual los tribunales no asistirán a quien hubiera incurrido en actos ilegales o inmorales”.
En España la legalidad suele ser señalada en el clausulado general de los seguros de mercancía, al indicar que tanto los objetos de contrabando como las mercancías IMO (entre otros bienes asegurables) requieren, por su especial régimen, el consentimiento expreso del asegurador. En estos casos no hay consentimiento del porteador, ni de ningún seguro, por lo que el embarque, además de ilícito, sería doloso. Esta situación encuentra su homólogo en lo que la ley inglesa (MIA 55.2) y, posteriormente, las más diversas aseguradoras bautizaron como “wilful misconduct”.
El dolo del asegurado, por su gravedad, queda excluido de la cobertura de las condiciones inglesas (cls. 4.1) o de los Clubs de P&I ya que no solo elimina el elemento fortuito del riesgo, sino que supone un fraude al asegurador, generalmente con intención de obtener una ventaja pecuniaria. Con respecto a lo que se entiende por dolo, ampliamente, aunque la doctrina está dividida se puede decir que se trata no solo de la causación intencionada de un daño (mala fe), sino también el temerario desprecio ante la posibilidad de tal causación (“reckless disregard”).
La compleja carga de la prueba corresponderá al asegurador, y dependerá de múltiples factores, como la asiduidad con la que transporte MMPP, la confusión de una sustancia aparentemente inocua, trasfondo académico del cargador, etc. Si se demostrase que el siniestro se produjo habiendo mediado dolo o culpa grave del asegurado, el asegurador quedará liberado de cualquier pago (arts. 419.1 y 429 LNM).
Además, de demostrarse la responsabilidad del asegurado al exponer la mercancía asegurada a riesgos no notificados al asegurador, o al pretender un fraude contra éste, huelga decir que no solo no cobraría indemnización alguna, sino que tendría que responder de los daños y perjuicios causados.
Habiendo quedado claro que en ninguno de estos casos el cargador tendría derechos típicos del tomador de un seguro, cabe preguntarse qué ocurre con respecto a terceros cargadores que busquen satisfacer su interés por daños sufridos como consecuencia de un incendio originado en MMPP de la que no tuvieran constancia.
El cargador, si dispone de seguro, reclamará directamente a la aseguradora, quien asumirá en primera instancia la indemnización a la que haya lugar, y actuaría posteriormente en vía de recobro, subrogándose en el derecho del asegurado. La aseguradora procederá a reclamar a la naviera la parte que corresponda de acuerdo con su responsabilidad, ya que esta última garantizó la consecución de un transporte seguro hasta destino, y aparece como porteador en el B/L. Para liberarse, debería acreditar su desconocimiento sobre el embarque ilícito, no pudiendo haber tomado medidas de precaución para salvaguardar las mercancías adyacentes a la mercancía peligrosa (diferente sería la situación en que la naviera “debiese conocer” su embarque, algo difícil de probar por la aseguradora). Tras la probable exoneración de la naviera, el seguro actuaría contra el cargador, en principio, como responsable único (sin entrar a valorar la posible responsabilidad del transitario o del agente de aduanas).
En cualquier caso, las altísimas reclamaciones a las que pueden ascender este tipo de accidentes, donde suele ser más costoso el daño a la mercancía que al propio buque, unido a la posible pérdida de vidas, difícilmente serán asumibles por un cargador que no cuente con ningún tipo de cobertura y que posiblemente sea difícil de identificar.
La única parte damnificada que tendría otro mecanismo para recuperar gastos sería el porteador, a través de la declaración de avería gruesa, para obtener las contribuciones de los intereses involucrados en el viaje (como ocurrió en el caso del “Maersk Honam”) pero ello solo le beneficiaría a él y no a otros terceros.
En conclusión, se puede afirmar que, aparte del caso en que la carga no está asegurada, la reacción del asegurador en caso de que se introduzca MMPP (también sin declarar) en un contenedor con mercancía asegurada y, por ende, declarada, dependerá, como ocurría con los contratos del transporte, del momento en que se tuviera conocimiento del dolo o de la existencia del embarque ilícito.
Por tanto, si la aseguradora conociera la existencia de carga peligrosa no declarada antes de concluir el contrato (fase de negociación) o antes de ocurrir ningún siniestro, podría decidir no celebrarlo o resolverlo, respectivamente (e.g. si se tratase de un asegurador que no cubre MMPP bajo ninguna circunstancia) o bien continuar con él cobrando una prima más elevada (sin perjuicio de las posibles penalizaciones que pudieran proceder por mala praxis del cargador). Si llega al conocimiento de la inexactitud después de acaecer el siniestro, podrá oponerse a cubrir el siniestro, argumentando que la carga no queda amparada bajo la póliza pactada, ya que no figura en ella.
A diferencia de la división anterior, la declaración incorrecta o insuficiente del cargador no incumple completamente el código IMDG, sino que puede contener datos confusos o errores de etiquetado, rótulo o descripciones poco precisas. De esta forma, cuestión distinta a la no declaración es si el cargador, por desconocimiento o falta de experiencia en el transporte de MMPP la declara de manera inexacta, incompleta o errónea, de una manera negligente.
Una declaración inexacta de la carga crea un reflejo erróneo de su riesgo, algo que indudablemente afecta al contrato de seguro. El asegurador, como se ha dicho, tiene que aceptar expresamente el riesgo que supone la mercancía IMO, pero si se declara como otro tipo de carga, aunque fuera también MMPP, puede estar aceptando cubrir un riesgo que no ha sido realmente expresado en la fase de comunicaciones.
En este sentido, se distingue esta conducta negligente (lack of due diligence) del dolo del asegurado, siendo la primera algo que sí queda amparado bajo el seguro de mercancía, sin perjuicio de los deberes de sue&labour, en su caso.
La declaración errónea o accidental es, pues, un riesgo asumible por la industria aseguradora, incluyendo tanto al asegurador de la mercancía como al seguro de responsabilidad civil (P&I) frente a terceros. Como estos seguros excluyen el dolo y la culpa grave del asegurado, habría que entrar a valorar la gravedad de la negligencia caso por caso, quedando cubierto el “error inocente” del cargador. Cabe destacar la dificultad de la prueba de esa buena fe o menor entidad de la negligencia, cuya carga corresponderá a la aseguradora. Asimismo, la valoración dependerá de otros factores como la asiduidad con la que transporte MMPP, experiencia en el sector, confusión que genere el producto por su aparente inocuidad.
De esta forma, y siguiendo el derecho inglés, si de las pruebas no se evidencia intención o mala fe, el resultado de la inexactitud dependerá de la gravedad de su consecuencia para el asegurador; esto es, la opción entre reclamar y resolver dependerá de si el asegurador podría haber celebrado el contrato simplemente en condiciones más onerosas o distintas, o si la inexactitud habría provocado, de haber sido conocida, la no aceptación del riesgo por la aseguradora. Si la negligencia se produce durante la fase de negociación, sí dará derecho a la aseguradora a negarse a concluir el contrato, al haber faltado a la prudencia desde un primer momento.
Nuestra Ley, en los artículos 423 y 424 LNM, sigue un sistema similar a aquel del derecho inglés, señalando que en caso de observar reticencias o inexactitudes en la declaración del riesgo la aseguradora podrá, en plazo de un mes, resolver el contrato de manera unilateral, haciendo suyas las primas del período en curso en el momento de la resolución, salvo que se demuestre que hubiera concurrido dolo o culpa grave del asegurador. No obstante, serán válidos los pactos según los cuales el asegurador renuncie a resolver el contrato, aunque el asegurador hubiera incurrido en errores o inexactitudes. También podrá continuar el contrato bajo condiciones más onerosas para el tomador, normalmente aumentando la prima, si bien esto dependerá de cada asegurador y sus condiciones con respecto a mercancía IMO.
Si antes de poder resolverlo o de conocer el error sucediese un siniestro amparado por la póliza, su prestación se reducirá en proporción a la diferencia entre la prima convenida y la que se habría aplicado de conocerse la verdadera entidad del riesgo si la mercancía hubiera sido declarada como peligrosa a través del formulario facilitado por la aseguradora a tal efecto.
En conclusión, si lo que existe es un mero error o negligencia, aspecto que deberá probarse, el asegurador generalmente no podrá resolver el contrato, sino que optará por indemnizar el siniestro a través de una regla de proporcionalidad, minorando la indemnización al no haber permitido al asegurador evaluar el riesgo de manera fidedigna. Se trata de una solución menos gravosa para el asegurado, justificada en la diferencia entre su dolo y su negligencia.
El 6 de marzo del 2018, el “Maersk Honam”, propiedad de Maersk Line, se unió a una larga lista de buques portacontenedores consumidos por incendios en medio del océano. El malogrado buque era de nueva construcción (2017), ondeaba pabellón de Singapur y tenía una capacidad nominal de 15.262 TEUs, recibiendo la denominación de Ultra Large Container Vessel (ULCV).
En el momento del accidente, el buque contaba con una dotación de 27 trabajadores de distintas nacionalidades y se encontraba cargado con 7.860 teus. Se dirigía, dentro de su línea regular, desde Singapur hasta el Canal de Suez para acceder al Mediterráneo, cuando se produjo una explosión (y consecuente incendio) en una de sus bodegas de proa, alrededor de las 15:20. El buque en llamas se detuvo a la altura del Golfo de Adén (Mar Arábigo), al sudeste de Omán, y ardió durante semanas hasta que consiguió acceso al puerto de Jebel Ali (Dubai) el 25 de abril, aunque estuvo bajo labores de extinción otro mes, cuando empezó su descarga y la peritación de daños.
El resultado del incendio fue devastador, en términos económicos y personales. La carga y casco de proa quedaron reducidos a chatarra (con pérdidas estimadas en 1 billón de dólares, mientras que cinco tripulantes perdieron la vida, uno de los cuales nunca fue encontrado.
La magnitud del incendio, imposible de contener tras tres días desde su iniciación, forzó al capitán a ordenar la evacuación del “Maersk Honam” a la tripulación remanente (asistidos por el ALS Ceres) y comenzó a emitir señales de auxilio (distress signals) a través del Canal VHF. El mismo día, para proteger a la dotación y demás intereses, se vio obligado a declarar la “avería gruesa” y abandonar el buque.
Adicionalmente, la clasificación del SDID por el IMDG como Clase 9 y no 5.1., ignorando la sensibilidad de este elemento frente a los cambios de temperatura y humedad y que deberían incluirse como peligros secundarios, provocó que los contenedores fueran estibados en bodega, donde los únicos métodos de extinción de incendios (CO2) son inefectivos contra este tipo de químicos ya que requieren abundante agua10, algo que, añadido a la escasa preparación de la tripulación y a la falta de medios11, aumentó los efectos destructivos y prolongó la duración del incendio.
Todo lo arriba explicado dio lugar a una reacción en cadena que originó uno de los accidentes a bordo de buques portacontenedores más importantes de la historia, accidente que espoleó muchos de los recientes cambios en materia de estiba, manipulación y clasificación, impulsando, asimismo, una muy necesaria revisión del código IMDG y los patrones de estiba de las navieras para mercancías peligrosas.
La avería gruesa es un sistema de reparto de riesgos que puede definirse como “aquel acto deliberado del capitán de un buque para causar un sacrificio extraordinario, con el objeto de preservar buque y cargamento de un peligro común”. Este carácter de beneficio comunal es la nota diferenciadora de esta institución, que justifica el pago equitativo de los intereses salvados que estuvieran involucrados en la aventura marítima, excluyendo a aquellos intereses que no hubieran obtenido un resultado útil, que tendrían “valor 0” en la masa activa. Al acto de avería gruesa le son de aplicación las Reglas de York y Amberes, de forma voluntaria (art. 356 LNM).
Como liquidador, se designó a la firma Richards Hogg Lindley, que estimó que cada interés tendría que abonar casi un 54% del valor de la carga. Para garantizar la participación de los cargadores el liquidador comunicó que, para poder retirar la mercancía salvada en destino, éstos deberían garantizar al armador su futuro pago (y sometimiento a la liquidación extrajudicial de la avería según las RYA) a través de un documento llamado General Average Bond, firmado por el propietario de la carga. No obstante, si contasen con seguro sobre la mercancía, su asegurador asumiría el pago a través de una General Average Guarantee.
Es importante destacar que, en caso de incendio, los daños y gastos razonables imputables a la masa de la avería gruesa serán aquellos en directa relación con el acto de avería, como los causados por agua (durante las labores de extinción) o los gastos de salvamento o remolque (Regla C RYA), pero no aquellos causados por fuego, humo o calor, que constituirían, a lo sumo, avería particular.
El plan de estiba evidenció que en la bodega en la que se inició el fuego (nº 3), adyacente a los camarotes de la tripulación, se transportaban mercancías peligrosas. Por tanto, en un momento inicial todo apuntaba a una mala declaración de sustancias peligrosas o a la aquiescencia de los distintos participantes en el embarque de tales contenedores, lo que pudo llevar a una estiba negligente.
Si bien Maersk nunca se pronunció sobre la causa exacta del fuego, quizá porque no obtuvo un informe concluyente, ha sido explicado que la mayoría de accidentes de portacontenedores tienen como origen carga peligrosa sin declarar o declarada de manera errónea. Aunque se trata de especulaciones sobre el origen del incendio, sí que se puede afirmar que la existencia de carga peligrosa en la bodega más cercana a la zona de la dotación pudo provocar su mayor propagación y efectos destructivos.
Así, a raíz del accidente, Maersk revisó y cambió sus patrones de estiba de carga peligrosa (“Risk Based Dangerous Goods Stowage”). Ello parece evidenciar que el fuego tuvo alguna relación con las mercancías peligrosas que se encontraban a bordo, por lo que sus normas necesitaban una revisión. Entre otros aspectos, las nuevas reglas prohíben la estiba de MMPP cerca de las áreas destinadas a la dotación o de la sala de máquinas, y su colocación será preferente sobre cubierta.
Maersk también llevó a cabo otras campañas a raíz del accidente del buque, como la de inspección de 500 contenedores (de mercancía peligrosa o no) en Estados Unidos, bajo la responsabilidad del National Cargo Bureau. El estudio evidenció las graves negligencias incurridas a la hora de etiquetar el contenedor, estibarlo o declararlo. Se encontraron números alarmantes de mercancías mal o no declaradas, y deficiencias de diversa índole en la mayoría de contenedores.
Este accidente también subrayó, por un lado, la necesidad de realizar controles de la mercancía, otra de las iniciativas que ya ha adoptado Maersk, y por otro, la importancia de utilizar las ventanillas habilitadas para notificar accidentes a bordo de buques o prevenir su acaecimiento, como Cargo Incident Notification System (CINS), el programa americano Container Security Initiative (CSI), SafeSeaNet o Cargo Patrol, de Hapag-Lloyd. Sin embargo, a pesar de todos los esfuerzos llevados a cabo por las navieras, las malas praxis de los cargadores y sus destructivos resultados parecen estar aumentando. Prueba de ello es que apenas seis días después del incidente del “Maersk Honam”, otro buque de la misma línea, el “Maersk Kensington”, sufrió un incendio en el mismo punto geográfico en que se incendió el anterior.
Asimismo, el 2019 se señala como el año de mayor siniestralidad de buques portacontenedores, por lo que parece que, a pesar de que el incendio del “Maersk Honam” pudiera parecer un toque de atención para la industria, la realidad muestra que cada vez son casos más frecuentes y se buscan más formas de defraudar a las navieras y a las aseguradoras embarcando carga sin declarar, con reticencias o, que, habiendo sido correctamente declarada, se manipula, estiba y segrega de forma incorrecta.
La mayoría de contenedores de proa, consumidos por las llamas, fueron declarados en pérdida total. No obstante, la dotación y los servicios de salvamento lograron contener el incendio en proa, por lo que la parte restante del casco, intacta, fue separada de la zona dañada y llevada a reconstrucción a los astilleros de Hyundai Heavy Industries (Corea del Sur) en un buque semisumergible. Tras meses de reparaciones, el antiguo “Maersk Honam” se reincorporó al servicio como “Maersk Halifax”, dejando detrás uno de los mayores accidentes de la historia de la navegación, y un antes y un después en la industria de las mercancías peligrosas.
El pobre estado en que quedó tanto el casco como la carga impidieron que se pudiera señalar una sola causa como cierta y definitiva para el origen de este incidente, cuyo reporte indica claramente “Inconclusive”, puesto que el incendio, tanto por agresividad como por duración, consumió la mayoría de restos que habrían servido como evidencia de cara a la investigación. No obstante, tras la remoción de los restos del casco y los contenedores dañados, sí que se ha hallado una causa como la más probable: la descomposición del SDID en bodega.
Así, se llega a la conclusión de una probable reacción exotérmica, originada por un aumento de temperatura que comprometería el lote de 54 contenedores de SDID, desprendiendo gases tóxicos que, a su vez, aumentarían la temperatura por la gran cantidad de este compuesto que había sido estibada junta, retroalimentándose.
Por todo lo expuesto a lo largo de este texto, se concluye que, de un lado, la elevada complejidad, longitud y nivel de tecnicismo del Código IMDG, lo convierte en una herramienta útil, pero también tediosa para su utilización. No solo el Código, sino el acervo de normativa nacional e internacional en la materia, aún sin homogeneizar, hace del transporte de MMPP una tarea dificultosa y más exigente que el transporte convencional. Ello impide que pueda comprenderse de manera eficaz, que se den errores – sobre todo quienes transporten de manera puntual o productos aparentemente inocuos – o se opte por obviar el procedimiento para embarcar y despachar estas cargas, por medio de declaraciones falsas o, simplemente, omitiéndolas, como suele ocurrir con el hipoclorito de calcio.
Ello, unido a que el propio Código continúa siendo no vinculante en ciertos casos (al igual que el CTU) y que exime a ciertas sustancias peligrosas de la obligación de ser declaradas demuestra que, aunque sea imprescindible para la seguridad del tráfico y la correcta manipulación de carga peligrosa, en muchos casos resulta insuficiente.
De otro lado, la insuficiencia de la regulación actual es patente, no solo en la frecuencia de incendios en general, sino también en que el 2019 ha sido el año con mayor número de accidentes de portacontenedores. Ni siquiera la nueva óptica provista por el accidente del “Maersk Honam” ha disuadido a los fletadores de llevar a cabo estas malas prácticas. La falta de concienciación, no solo de estos últimos, sino también del personal portuario, de aduanas o transitarios está detrás de estas cifras.
Se deben ponderar dos intereses para el tráfico marítimo: la seguridad o la premura
Resulta llamativo cómo, a pesar de los frecuentes incendios, no se ha popularizado efectuar controles íntegros de los contenedores por los aseguradores, armadores, fletadores, o incluso por iniciativa propia del puerto, algo que sin duda también desvirtúa la aplicación de penalizaciones por las navieras. No obstante, es entendible desde una perspectiva práctica, ya que técnicamente sería muy complejo y costoso realizar exhaustivas inspecciones de una forma que no ralentizase la carga y estiba y, por ende, el tráfico marítimo. Así, sería cuestión de ponderar dos intereses para el tráfico marítimo: la seguridad o la premura; es decir: que la mercancía llegue bien, pero tarde, o que se exponga a no llegar, si provoca un accidente.
Además, el continuo acaecimiento de estos incendios causados por carga peligrosa subraya dos aspectos que suelen fallar en estos casos: el consentimiento y el seguro. Con respecto a este último, parece evidente que el seguro es un instrumento fundamental para hacer frente a las cantidades nacidas de siniestros de esta magnitud, dejando desamparados los derechos de terceros damnificados en caso de no disponer de una entidad que respalde las deudas. La no contratación de seguro, especialmente sobre la mercancía, parece ser una práctica cada vez más frecuente, y a la par, inentendible, ya que las primas no suelen alcanzar porcentajes significativos con respecto al precio de la carga.
En segundo lugar, tanto nuestra Ley de navegación como diversas reglamentaciones internacionales destacan la importancia de obtener el consentimiento de la entidad clave en cada uno de los contratos (fletamento o seguro), como son el porteador o el asegurador, respectivamente, en tanto serían ellos quienes tendrían que afrontar los mayores problemas jurídicos en caso de que se produjese un accidente (e.g. la naviera tendría que demostrar su desconocimiento, el asegurador tendría que demostrar la conducta del asegurado).
La responsabilidad de los cargadores y/o fletadores queda absolutamente desvirtuada bajo las premisas actuales. Ya sea en el contexto de un contrato de seguro o de transporte, como ha sido apuntado, el cargador culpable se ve obligado a responder por los daños y perjuicios causados a terceros, así como a abonar el flete, normalmente, y otros gastos conexos, como los de avería gruesa o avería particular. Esto alcanza sumas millonarias que un fletador, a título individual, rara vez podrá asumir, por lo que multitud de las reclamaciones civiles quedarán en papel mojado, ya que lo más probable es que el culpable entre en concurso de acreedores o alegue insuficiencia de fondos para hacer frente a tales sumas. La dificultad es incluso mayor si tenemos en cuenta la opacidad de las cadenas contractuales en la industria marítima, que dificultan encontrar responsables. Esto no solo daña intereses de los terceros que tendrían derecho a reclamarle los daños, sino que causa una falsa sensación de “impunidad” para estos rogue shippers, que les alienta a seguir con sus malas prácticas.
Además, la utilización de las ventanillas habilitadas para reportar accidentes a bordo de buques, especialmente cuando haya mercancía peligrosa implicada, es vital para la seguridad del tráfico marítimo, pero a pesar de las iniciativas de OMI, ICHCA, NCB u otros organismos, no parece haberse popularizado. La mayoría de accidentes en el mar o casos de detección de irregularidades en puerto no se reportan, sino que se intentan solventar in situ, desatendiendo el interés mayor, que es la seguridad y el avance de la industria en ese sentido. La colaboración entre todos los participantes en el tráfico marítimo o, hablando de contenedores, en el intermodal, es vital, ya que todos deben cumplir con su deber para con la comunidad internacional y hacer uso de las herramientas que se ponen a su disposición, máxime si en última instancia ello también redunda en su propio beneficio.
Por último, la industria marítima necesita no solo ser reactiva, sino también proactiva. Esto implica la implantación de nuevos métodos para hacer frente a las omisiones en la declaración de mercancías peligrosas o su declaración reticente, así como la revisión de los ya existentes.
Así, se han barajado ciertas propuestas para solventar o, al menos, reducir el problema, como la confección de listas públicas de fletadores que incumplen con sus obligaciones en materia de mercancías peligrosas, o de cualquier otra índole siempre que sea especificada, de forma análoga a las listas que publican los Memorandum of Understanding según los resultados de las inspecciones del Port State Control. Esta manera de “ponerlos en evidencia” les mantendría lejos, probablemente, de las malas prácticas, ya que un fletador incumplidor raramente será aceptado por las navieras. Aunque se ha puesto sobre la mesa esta iniciativa, las actuales normas anti-trust impiden su consecución, por lo que no solo sería cuestión de crear estas posibles listas, sino también de revisar aquella normativa.
En este sentido, para individualizar a los responsables, sería fundamental aumentar la frecuencia y exhaustividad de las inspecciones en puerto y en aduanas, que permitan detectar embarques sospechosos, priorizando la seguridad.
Otra propuesta es el aumento de las penalizaciones, incluyendo la posibilidad de estudiar la tipificación de estos actos como delito en nuestro Código Penal. Aunque su tipificación sería complicada, la pena privativa de libertad sería una vía para hacer responder a los cargadores cuando decidieran no asumir sus deudas o cuando, simplemente, no pudieran hacerles frente.
La revisión de los Códigos y Convenios existentes, por ejemplo, el IMDG, precisaría de un apartado que tratase la declaración de productos peligrosos y los efectos de su incumplimiento, en lugar de tratarla como “un documento más”. Con respecto a SOLAS, es vital revisar los estándares de protección frente a incendios, garantizando la disponibilidad de equipo y preparación de la dotación, y sin ignorar la magnitud de estos buques cada vez menos tripulados, sobre todo cuando entran en juego los pabellones de conveniencia.
Parece evidente que la industria debe colaborar para rellenar las lagunas normativas, técnicas y prácticas de las que adolece, para lo cual todo participante en el tráfico de mercancías peligrosas debe mantener una diligencia máxima en su manipulación, transporte, gestión y, especialmente, en su documentación.
Aunque hay mucho trabajo por hacer y no se prevé que el problema desaparezca en los próximos años, las diversas iniciativas, la revisión de los métodos actuales y una mayor concienciación podrán minimizar los efectos de uno de los mayores problemas que afectan al sector, causado por la influencia de las mercancías peligrosas: los graves incendios a bordo de buques portacontenedores.
Por María Otero
Licenciada en Derecho, Máster en Gestión de Empresas Marítimo Portuarias y Derecho Marítimo. Premio International Propeller Club del País Vasco–Puerto de Bilbao
Fuente: https://www.diarioelcanal.com/
