El Covid-19 está afectando especial y negativamente a la industria marítima (shipping). El transporte marítimo de mercancías tiene la consideración jurídica de actividad esencial en España y en la mayoría de los países de nuestro entorno, a fin de asegurar el necesario abastecimiento de bienes y productos. Por consiguiente, la actividad del transporte de mercancías no ha sido legalmente restringida o temporalmente paralizada, como sí ha sucedido con las actividades no esenciales.

Ahora bien, es evidente que el Covid-19 está generando una terrible crisis económica mundial que indefectiblemente  está afectando al transporte de mercancías. Es obvio que, si se producen y/o venden menos bienes por la crisis económica, se van a financiar más difícilmente y, como consecuencia, se están transportando y se van a transportar menos mercancías, lo cual afecta a los fletes en general. Todo ello en un contexto internacional en el que el Covid-19 dificulta tremendamente la normal operativa en shipping y en otros sectores conexos: trasporte aéreo y terrestre, logística, puertos, aduanas, carga y descarga de mercancías, embarque y desembarque de pasajeros, compraventa de las mercancías que van a ser transportadas, medios de pago, etc.

El transporte marítimo de pasajeros (cruceros y ferries fundamentalmente), se ha visto afectado por diversas prohibiciones y restricciones legales en su normal operativa. Además, diversas causas adicionales están provocando que, tanto en España como en algunos de los países de nuestro entorno, la operativa de los cruceros haya casi desaparecido y la de los ferries esté limitada a los pasajeros que viajan por una necesidad esencial (salud, trabajo, estudios, familia, etc.). Entre las causas adicionales referidas, cabe citar las siguientes:

•     Cierre de algunos puertos y de terminales marítimas, o restricciones en su normal operativa;
•     Cierre de fronteras, destacando la de Marruecos por ser especialmente sensible para el transporte marítimo español.
•     Restricciones de determinadas autoridades migratorias para permitir el acceso a los nacionales de algunos países; y
•     Suspensión o restricción de gran parte de los medios habitualmente utilizados (avión, hoteles, etc.) para las conexiones de los pasajeros y tripulantes.

FUERZA MAYOR Y REBUS SIC STANTIBUS A MODO DE POSIBLE REMEDIO JURÍDICO

Todo lo anterior está provocando que, en algunos casos contractuales, se esté invocando, a modo de posible remedido jurídico, la existencia de fuerza mayor y la doctrina jurisprudencial denominada rebus sic stantibus por algunos de los actores marítimos más relevantes (navieras, empresas terminalistas, agentes consignatarios, provisionistas de bunkering, transitarios, etc.). La fuerza mayor para intentar no cumplir las obligaciones contractuales asumidas por imposibilidad sobrevenida ante la existencia de un suceso imprevisible e inevitable; y la doctrina rebus sic stantibus para intentar revisar las obligaciones contractuales asumidas por existir una alteración completamente extraordinaria, imprevisible y sobrevenida de las circunstancias existentes al momento de cumplir el contrato en cuestión en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.

Ello está provocando que en algunos casos se estén estudiando los distintos contratos suscritos por los actores marítimos con el objeto de intentar aclarar qué se ha definido, en cada caso, como fuerza mayor, cómo se ha regulado la frustración del fin del contrato, de qué riesgos responde cada parte contratante o las potenciales indemnizaciones por  incumplimiento, daños o retrasos.

Asimismo, y en el supuesto de que dichos contratos contengan causas de terminación anticipada que puedan ser de aplicación, hay que valorar si  pueden ser invocadas, o si quedan comprendidas otras diferentes de las expresamente pactadas y la forma de proceder en  cada caso concreto. Procede diferenciar debidamente entre fuerza mayor y la teoría jurisprudencial rebus sic stantibus en general y, en particular el potencial alcance, aplicación y efectos de las mismas para el sector marítimo.

FUERZA MAYOR EN GENERAL

Una de las cuestiones clave en relación con los contratos es la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes debido a la existencia de una circunstancia de fuerza mayor. Será necesario revisar, en primer lugar, si el contrato la contempla. Aun cuando no esté prevista, el Código Civil se refiere a ella al establecer que “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables” (artículo 1105).

En cualquier caso, habrán de analizarse las circunstancias de cada contrato y valorar si existe o no fuerza mayor respecto al cumplimiento de esa concreta obligación. No cabe hablar de fuerza mayor en abstracto por el Covid-19, pues hay que ponerlo en conexión con una obligación contractual concreta. Además, la fuerza mayor no puede ser imputable al deudor de la obligación y se requiere que exista un nexo de causalidad entre la fuerza mayor alegada y la imposibilidad de cumplir con la obligación.

Nótese que, incluso ante un escenario de fuerza mayor, existe el deber de mitigar el daño ya que la fuerza mayor solo opera cuando la empresa ha agotado los medios a su alcance (también los alternativos) para el cumplimiento de las obligaciones pactadas. Las partes pueden regular convencionalmente los efectos de la fuerza mayor en cuyo habrá que estar a lo pactado, si bien quien pretenda exonerarse del cumplimiento de una obligación por fuerza mayor no puede estar en mora en el cumplimiento de esa obligación.

Igualmente, y a los efectos del análisis del concepto de fuerza mayor y su alcance, resulta esencial determinar la ley aplicable a cada contrato, ya que el concepto jurídico de fuerza mayor y sus posibles consecuencias legales puede diferir en función del Derecho aplicable en cada caso. A diferencia de los países romanistas (España, entre otros), dónde la fuerza mayor opera aun cuando los contratos aplicables no digan nada al respecto, en el Reino Unido y en los países regidos por el common law, la force majeure o fuerza mayor solo se aplica si los contratos aluden específicamente a ello, si bien y, en su caso, podrían valer menciones genéricas (cuarentenas, pandemias, epidemias, etc.) y no necesariamente expresas al Covid-19. Los efectos de la fuerza mayor como algo ajeno al control de las partes se resuelven caso o caso en los países regidos por el common law. Téngase en cuenta que en Shipping son muchos los contratos (fletamentos, salvamentos, remolques, seguros, consignación, etc.) que prevén expresamente la aplicación del Derecho inglés y que la mayoría de esos contratos tienen cláusulas muy detalladas sobre la fuerza mayor, sus efectos y demás.

REBUS SIC STANTIBUS EN GENERAL

A diferencia de otros países como Alemania o Italia, la materia no está regulada en Derecho positivo español y es de creación jurisprudencial. La doctrina rebus sic stantibus permite la revisión de las obligaciones contractuales cuando, por circunstancias sobrevenidas que afectan a la base del negocio de un contrato, se ha roto el equilibrio del mismo y a una de las partes le resulta imposible o muy gravoso su cumplimiento. Los requisitos que se exigen son:

•     La existencia de una alteración completamente extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato;
•     Una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes que rompa el equilibrio entre dichas prestaciones; y
•     Que ello suceda por la aparición sobrevenida de circunstancias imprevisibles en el momento de la celebración del contrato.

El efecto típico de la estimación judicial de la doctrina rebus sic stantibus es el reequilibrio equitativo de las obligaciones establecidas en el contrato en cuestión y, si ello no es posible, la resolución del mismo. Y ello sin perjuicio de los posibles acuerdos que las partes puedan alcanzar al respecto, pues pueden/deben negociar de buena fe. Los tribunales, hasta el momento, han aplicado esta cláusula de forma muy cautelosa y restrictiva en España, si bien con tendencias cambiantes.

REGULACIÓN LEGAL, AD HOC Y EXTRAORDINARIA DEL IMPACTO DEL COVID-19 SOBRE DETERMINADAS CUESTIONES EN MATERIA MARÍTIMA Y PORTUARIA

Ante la situación creada por el Covid-19, se están aprobando en España diversas normas jurídicas que son aplicables mientras dure el estado de alarma. Entre otras, cabe resaltar las siguientes:

• Reducción de hasta un 60% en la tasa de ocupación para las estaciones o terminales de pasajeros concesionadas.
•     Posible exención de la tasa al buque, en aquellos que se han visto obligados a atracar o fondear en un puerto como consecuencia de una orden de la autoridad.
•     Aplicación de distintas reducciones para buques con estancias prolongadas que han quedado inactivos. En el caso particular de los buques que prestan servicio marítimo regular de pasaje o carga rodada podrán beneficiarse de reducciones del 50%.
•     Las anteriores exenciones y reducciones, reguladas en el Real Decreto-Ley 15/2020, se aplican en los puertos de interés general. Para los puertos restantes habrá que estar a lo que establezcan las comunidades autónomas (CCAA) con competencias al respecto.
• Reducción en un 70% de los servicios de transporte marítimo de pasajeros de competencia estatal sometidos o no a contrato público u obligaciones de servicio público (OSP), lo que, en principio, implicaría que sólo habría que cumplir con el 30% de las rotaciones mínimas establecidas. Ello se aplicaría a las conexiones marítimas entre la península y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Islas Baleares y En relación con los tráficos interinsulares habría que observar lo que, en su caso, establezcan las CCAA respectivas.
• Ampliación del plazo de validez de los títulos, tarjetas profesionales y certificados previstos en el Convenio STCW y la normativa española; y de los certificados y documentos expedidos en virtud de los instrumentos internacionales de la OMI, la OIT y la UE para la prestación de servicios de los buques (ver al respecto la Orden TMA/258/2020).
• Suspensión (salvo excepciones) de la realización de inspecciones y reconocimientos programados de buques; y ampliación de la validez de los despachos por tiempo (ver la referida Orden TMA/258/2020).
•     Reconocimiento expreso del derecho a la libre circulación de los tripulantes de los buques para poder ser relevados y repatriados, tal como recoge la Orden TMA 374/2020, si bien ya se reguló previamente con carácter general para los transportistas por el Real Decreto 463/2020 y la Orden TMA 277/2020.cionales e  internacionales que establecen la posibilidad de que el naviero/porteador pueda, en su caso, exonerarse de responsabilidad por no entregar o por entregar con daños totales o parciales y/o con retraso las mercancías transportadas por fuerza mayor, lo que, en su caso, podría ser aplicable al Covid-19.

DIAMOND PRINCESS en cuarentena

Ante semejante regulación ad hoc, resulta jurídicamente discutible que las partes afectadas (armadores, navieros, terminalistas, etc.) puedan ir más allá mediante el ejercicio de una acción civil de fuerza mayor y rebus sic stantibus en España, pues se trata de una cuestión no resuelta jurídicamente.

Por último, cabe citar que, con carácter general, ya existen otras normas marítimas nacionales e  internacionales que establecen la posibilidad de que el naviero/porteador pueda, en su caso, exonerarse de responsabilidad por no entregar o por entregar con daños totales o parciales y/o con retraso las mercancías transportadas por fuerza mayor, lo que, en su caso, podría ser aplicable al Covid-19.

SUPUESTOS POTENCIALES DE FUERZA MAYOR Y REBUS SIC STANTIBUS

En principio, se podría potencialmente invocar la existencia de fuerza mayor y la doctrina rebus sic stantibus en algunos casos concretos. Entre otros, sujetos a las peculiaridades de cada caso y sin perjuicio de los acuerdos que las partes puedan alcanzar al respecto, a los siguientes:

•     Desvíos/refugios de buques en puertos/atraques no inicialmente previstos.
•     Descarga y depósito de las mercancías transportadas en puertos y terminales no programados.
•     Off-hire.
•     Planchas y demoras.
•     Incumplimiento de la dotación mínima de seguridad por la imposibilidad de relevar algún marino enfermo por el COVID-, así como otras posibles infracciones en materia de seguridad marítima.
•     Prolongación de los embarques de los marinos más tiempo del inicialmente previsto (sujetos al Maritime Labour Convention, convenio colectivo aplicable y contrato de embarque) por la imposibilidad de cambiar la tripulación de los buques.
•     Retrasos en el transporte marítimo provocados por la previa demora en la puesta a disposición o entrega de las mercancías que se van a transportar.
•     Suspensiones, paralizaciones y retrasos en las construcciones de buques y proyectos off-shore en curso.
•     Revisión de las condiciones (importes/precios fundamentalmente) de diversos contratos marítimos: los hires y fletes pactados en los diversos contratos de arrendamiento, fletamento, transporte en régimen de conocimiento de embarque, COAs, etc.; primas del seguro y aportaciones a los P&I Clubs; bunkering y manipulación de

Nota realizada por Jesús Barbadillo.